Plans to harmonize transfer pricing in EU

Dr Monika Laskowska

This text is available in two language versions; Polish version can be reached below.

In September 2023, the European Commission has presented a draft transfer pricing directive (TP Directive)^[1]to integrate key transfer pricing rules into EU law. This is a part of a package of two Directives proposed by the EU Commission to establish a unified package of corporate tax rules to increase tax certainty and reduce tax compliance costs for entities doing business in more than one EU Member State (Business in Europe: Framework for Income Taxation, BEFIT)^[2]. The second Directive in this package concerns the harmonization of standards for the corporate taxation of European companies.

Currently, work on the TP Directive is in the negotiation phase between Member States. The draft Directive envisages that it will be transposed into national law by 31 December 2025, so that the rules can enter into force on 1 January 2026. In the first semester of 2024, Belgium assumed the presidency of the Council of the EU and announced that work on the TP Directive would be intensified. In addition to the integration of key TP principles at EU level, the TP Directive implies going a step further in terms of consolidating certain common TP practices among Member States. In this context, the question arises to what extent these are common practices for Member States and to what extent another practice will be developed at EU level. Could unification at the definitions level prove more effective than improving the effectiveness of the instrument of the EU Dispute Resolution Directive?

The objectives of the TP Directive

The main objectives to be achieved as set out in the Directive are: (i) to enshrine a common arm's length principle (ALP) into European law, (2) to harmonize key transfer pricing rules, (3) to clarify the role and status of the OECD Transfer Pricing Guidelines, (4) to establish common binding rules at EU Member State level on specific transfer pricing issues.

In the Memorandum to the Directive, the Commission indicated that two options for the work on the Directive were considered. The first option was narrow and essentially limited to the incorporation of the arm's length principle into the Directive and the establishment of the status of the OECD Guidelines. The second option, which was finally adopted, provides for a broader scope that also includes the progressive development of a common approach to the application of the arm's length principle at EU level. This means that the Directive will contain mechanisms for the coordination of interpretations at EU level and, furthermore, provides for the possibility to insert separate measures constituting specific anti-abuse rules (SAAR) on transfer pricing. While, as it stands, the Directive does not contain such measures, it is to be expected that its adoption will entail further changes to its content in the future. The wording of the Directive provides for a range of further work after the implementation of the Directive, which will be binding interpretations of issues by the Council in the form of relevant acts.

The Commission's statement of ambition

In line with its stated aim, the Directive seeks to 'cut through' some of the disputes that have grown up around the subject of transfer pricing. One of these is the foreign permanent establishment (PE) and the issue of profit attribution to the permanent establishment. What attracts attention is the Directive's firm statement on PE. Indeed, it has been decided that a PE should be treated as a related party and therefore the general arm's length principle formulated in the Directive applies to the attribution of profit to a PE. Consequently, internal flows (so called dealings) between the head office and the PE should be determined in accordance with the ALP. The issue of the application of ALP to PEs has a long and winding history^[3]. Statistics launched by the OECD show that only a few countries have brought their tax treaties in terms of the provisions corresponding to Article 7 of the OECD Model Convention into line with the wording of the 2010 Model, which allow the full application of the Authorised OECD Approach (AOA) to the application of ALPs. Poland has so far updated only one tax treaty in this respect (the Polish-Dutch treaty updated by protocol). Hence, framing the subject in this way in the Directive seems to be a kind of 'forcing' on EU Member States of this type of change, which, as a rule, was supposed to be negotiated bilaterally. The Commission's proposal deserves special attention. Increasingly, in the publications in question, or at academic conferences, voices are being raised about the need for the OECD to return to revising the AOA, as these are “old-fashioned” recommendations and, due to their complex nature, are not commonly applied in the practices of various countries. In addition, there is the argument that the AOA was published in 2010 and, in view of the accelerated changes in the digital economy, are not relevant to today's reality (not to mention PE definition as such). The provisions of the Directive, including the aforementioned plans to continue work on the interpretation of the Directive's provisions, could therefore be attempted to be deciphered as an announcement by the Commission to take up the topic of PE attribution on its own. Such an initiative would culminate in the development of new EU Commission-authorised ALP guidelines for the PE at EU level.

What is missing?

The TP Directive initiative can be summarized by saying: better to have than not to have. However, the objectives set seem insufficient in view of the growing problems in the TP area. The Directive seems to stretch in time the development of concrete solutions. Additionally, some solutions proposed in Directive are still inadequate like for SMEs, causing a disproportionate burden of administrative costs related to handling so-called tax compliance. Although benefits for this group of entities are indicated in the Directive, they are of a general nature and not explicitly addressed to SMEs. The general objective set out in the Directive to create a common approach to transfer pricing issues and to provide tax certainty in this area is certainly insufficient for this group of entities.

***************************

Plany ujednolicenia TP w UE

dr Monika Laskowska

We wrześniu 2023 r. Komisja Europejska przedstawiła projekt dyrektywy w zakresie cen transferowych^[1]w celu integracji kluczowych zasad dotyczących cen transferowych w prawie UE. Jest to część pakietu dwóch dyrektyw, zaproponowanego przez Komisję UE mającego na celu ustanowienie ujednoliconego pakietu przepisów w podatku dochodowym od osób prawnych w celu zwiększenia pewności podatkowej oraz obniżenia kosztów zapewnienia zgodności z prawem podatkowym przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą w więcej niż jednym państwie członkowskim UE (ang. Business in Europe: Framework for Income Taxation, BEFIT)^[2].  Druga Dyrektywa z tego pakietu dotyczy ujednolicenia standardów opodatkowania europejskich przedsiębiorstw podatkiem od osób prawnych.

Obecnie prace nad Dyrektywą TP są w fazie negocjacyjnej pomiędzy państwami członkowskimi. Projekt Dyrektywy zakłada jej transpozycję do prawa krajowego do 31 grudnia 2025 r., tak aby przepisy mogły wejść w życie z 1 stycznia 2026 r. W pierwszym semestrze 2024 r.  przewodnictwo w Radzie UE objęła Belgia, która zapowiedziała zintensyfikowanie prac nad Dyrektywą TP. Poza integracją kluczowych zasad TP na poziomie UE, Dyrektywa TP zakłada pójście o krok dalej w zakresie utrwalenia pewnych wspólnych praktyk państw członkowskich w zakresie TP. W tym kontekście, rodzi się pytanie na ile są to wspólne praktyki dla państw członkowskich, a na ile wypracowana zostanie kolejna praktyka na poziomie UE. Czy unifikacja na poziomie definicyjnym może okazać się bardziej skuteczna, niż poprawa skuteczności instrumentu jakim jest unijna Dyrektywa o rozstrzyganiu sporów?

Założenia Dyrektywy TP

Podstawowe cele do osiągnięcia wskazane w Dyrektywie są następujące: (i) wpisanie do prawa europejskiego wspólnej zasady arm’s length (ang. arm’s length principle, ALP), (2) harmonizacja kluczowych reguł dotyczących cen transferowych, (3) wyjaśnienie roli oraz statusu Wytycznych OECD ws cen transferowych, (4) ustalenie na poziomie państw członkowskich UE wspólnych wiążących zasad dotyczących szczególnych kwestii cen transferowych.

W Memorandum do Dyrektywy, Komisja poinformowała, że rozważała dwie opcje prac nad Dyrektywą. Pierwsza opcja jest wąska i w zasadzie ogranicza się do inkorporacji zasady arm’s length do Dyrektywy oraz ustalenia statusu Wytycznych OECD. Druga opcja, która została ostatecznie przyjęta, przewiduje szerszy jej zakres obejmujący również stopniowy rozwój wspólnego podejścia w zakresie stosowania zasady arm’s length na poziomie UE. Oznacza to ni mniej, ni więcej, że Dyrektywa będzie zawierała mechanizmy koordynacji interpretacji na poziomie UE i co więcej przewiduje możliwości wpisania odrębnych reguł stanowiących szczególne klauzule przeciwko unikaniu opodatkowania (ang. specific anti-abuse rules, SAAR) w zakresie cen transferowych. O ile, w obecnym brzmieniu, Dyrektywa nie zwiera takich środków, należy się spodziewać, że jej przyjęcie będzie pociągało kolejne zmiany jej treści w przyszłości. W treści Dyrektywy przewidziano zakres dalszych prac po wdrożeniu Dyrektywy w życie, które będą stanowiły wiążące interpretacje poszczególnych kwestii wydawane przez Radę w formie odpowiednich aktów.

Deklaracja ambitnych zamierzeń Komisji

Zgodnie z założonym celem, Dyrektywa dąży do „przecięcia” niektórych sporów narosłych wokół tematu cen transferowych. Jednym z nich jest zagraniczny zakład (ang. permanent establishment, PE) i kwestia przypisywania zysku do zakładu. Uwagę przyciąga stanowcze stwierdzenie zawarte w Dyrektywie dotyczące PE. Postanowiono bowiem, że PE powinno być traktowane tak jak podmiot powiązany i dlatego generalna zasada arm’s length sformułowana w Dyrektywie znajduje zastosowanie do przypisywania zysku do PE. W konsekwencji, przepływy wewnętrzne (ang. dealings) pomiędzy jednostką macierzystą i PE powinny być określane zgodnie z ALP. Kwestia stosowania ALP w przypadku PE ma swoją długą i krętą historię^[4]. Ze statystyk prowadzonych przez OECD wynika, że niewiele państw dostosowało swoje umowy podatkowe w zakresie postanowień odpowiadających art. 7 Modelowej Konwencji OECD do brzmienia Modelu z 2010, które pozwalają na pełne stosowanie autoryzowanego podejścia OECD w zakresie stosowania ALP (tzw. AOA). Polska dotychczas aktualizowała zaledwie jedną umowę podatkową w tym zakresie (umowa polsko-holenderka aktualizowana protokołem). Stąd, takie ujęcie tematu w Dyrektywie wydaje się pewnego rodzaju „wymuszeniem” na państwach członkowskich UE tego typu zmian, które co do zasady miały podlegać negocjacjom dwustronnym. Propozycja Komisji zasługuje na szczególną uwagę. Coraz częściej w przedmiotowych publikacjach, czy na konferencjach naukowych, podnoszone są głosy o konieczności powrotu przez OECD do rewizji AOA, albowiem są to rekomendacje „martwe” i ze względu na ich skomplikowany charakter nie są powszechnie stosowane w praktykach różnych państw. Dodatkowo, dochodzi argument, że AOA było opublikowane w 2010 i wobec zmian przyśpieszonych w gospodarce cyfryzującej się, nie przystają do dzisiejszej rzeczywistości. Zapisy Dyrektywy, łącznie ze wspomnianymi wcześniej planami kontynuacji prac w ramach interpretacji zapisów Dyrektywy można by zatem próbować odszyfrować jako zapowiedź Komisji podjęcia samodzielnie tematu przypisywania zysku do PE. Taka inicjatywa zakończona by została wypracowaniem nowych autoryzowanych przez Komisję wytycznych w zakresie ALP dla PE na poziomie UE. 

Czego zabrakło?

Inicjatywę dotycząca Dyrektywy TP można podsumować stwierdzeniem: lepiej mieć niż nie mieć. Jednak postawione cele wydają się niewystarczające wobec narastających problemów w obszarze TP. Dyrektywa wydaje się rozciągać w czasie wypracowanie konkretnych rozwiązań. W Memorandum Dyrektywy wspomniano o SME, dla których rozwiązania TP są wciąż niedostosowane powodując przy tym nieproporcjonalne obciążenie kosztami administracyjnymi związanymi z obsługą tzw. tax compliance. Pomimo, że w Dyrektywie zaznaczono korzyści dla tej grupy podmiotów, mają one jednak naturę ogólną i nie są wprost zaadresowane do tych podmiotów. Ogólny cel ustanowiony w Dyrektywie dotyczący tworzenia wspólnego podejścia do zagadnień cen transferowych oraz zapewnienie pewności podatkowej w tym obszarze jest niewystarczające dla tej grupy podmiotów.

^[1] Proposal for EU Council Directive on transfer pricing  https://taxation-customs.ec.europa.eu/system/files/2023-09/COM_2023_529_1_EN_ACT_part1_v7.pdf (access: 31.01.2024)

^[2]  https://taxation-customs.ec.europa.eu/taxation-1/corporate-taxation/business-europe-framework-income-taxation-befit_en (access: 31.01.2024)

^[3] M. Laskowska (2022), Ograniczenie zakresu stosowania w Polsce autoryzowanego podejścia OECD dotyczącego przypisywania zysku do zagranicznego zakładu, Kwartalnik Prawa Podatkowego, Łódź,  https://czasopisma.uni.lodz.pl/tax/article/view/14141/13661