Czy ustawodawca miał prawo opodatkować drugie i kolejne czynności restrukturyzacyjne?

dr Mikołaj Kondej 

W ramach polskiego ładu wprowadzono nowe warunki neutralności czynności restrukturyzacyjnych takich jak połączenia, podziały i wymiany udziałów. Jeden z tych warunków wyłącza neutralność wskazanych transakcji w przypadkach, w których udziały wnoszone w ramach wymiany udziałów lub posiadane przez udziałowca w podmiocie przejmowanym lub dzielonym zostały nabyte lub objęte w wyniku wymiany udziałów albo przydzielone w wyniku innego łączenia lub podziału podmiotów. Warunek ten, niezależnie od tego, że często utrudnia przeprowadzenie rzeczywistych, biznesowo uzasadnionych restrukturyzacji, budzi wątpliwości pod kątem jego zgodności z Dyrektywą 2009/133/WE. 

Tło legislacyjne

Art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy o CIT oraz art. 24 ust. 8 ustawy o PIT wyłączają z przychodów udziałowca spółki przejmowanej lub dzielonej, na moment transakcji, wartość emisyjną udziałów otrzymanych na skutek połączenia lub podziału. Jednym z warunków zastosowania tych przepisów pozostaje to by udziały (akcje) w podmiocie przejmowanym lub dzielonym nie zostały nabyte lub objęte w wyniku wymiany udziałów albo przydzielone w wyniku innego łączenia lub podziału podmiotów. Podobny warunek neutralności, w odniesieniu do wymiany udziałów, wprowadza art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT. Zgodnie z nim zwolnienie z art. 12 ust. 4d ustawy o CIT, przewidujące brak powstania przychodu po stronie podatnika wnoszącego udziały w ramach wymiany udziałów, stosuje się wyłącznie jeżeli “zbywane przez wspólnika udziały (akcje) nie zostały nabyte lub objęte w wyniku innej transakcji wymiany udziałów albo przydzielone wcześniej w wyniku łączenia lub podziału podmiotów”. Analogiczny warunek neutralności wymiany udziałów na gruncie PIT zawiera w art. 24 ust. 8b pkt 3 ustawy o  PIT. 

Analizując wskazane przepisy nasuwa się wątpliwość odnośnie ich zgodności z dyrektywą rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy “przy okazji łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych, reprezentujących kapitał spółki przejmującej lub nabywającej, na rzecz akcjonariusza spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe, reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi sam w sobie podstawy do opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza”.  Co do zasady więc otrzymanie przez podatnika udziałów (akcji) na skutek wymiany udziałów / połączenia / podziału nie powinno podlegać opodatkowaniu.

W uzasadnieniu ustawy nie wskazano, dlaczego projektodawcy zdecydowali wyłączyć neutralność dla drugiej i kolejnej restrukturyzacji. Wydaje się, że projektodawcy mogli założyć, że wprowadzenie  wyjątku od neutralności podatkowej transakcji restrukturyzacyjnych znajduje uzasadnienie w świetle art. 8 ust. 6 dyrektywy, zgodnie z którym “Zastosowanie ust. 1, 2 i 3 nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w opodatkowaniu zysków, powstających z kolejnego przekazania otrzymanych papierów wartościowych w taki sam sposób jak zyski powstające z przekazania papierów wartościowych istniejących przed nabyciem.”

Nie wydaje się to jednak założenie trafne. Jak wskazuje się w doktrynie międzynarodowej art. 8 ust. 6 dyrektywy dotyczy sytuacji, w których na skutek połączenia zmienia się reżim podatkowy związany z opodatkowaniem obrotu papierami wartościowymi. W takiej sytuacji, art. 8 ust. 6 przyznaje państwu członkowskiemu prawo opodatkowania zysku ze zbycia papierów wartościowych po restrukturyzacji, według takiego reżimu jaki obowiązywał przed nią[1]. Nie wydaje się jednak by prawidłowe było odczytywanie tego przepisu w taki sposób, który przyznawałby państwu członkowskiemu prawo do opodatkowania transakcji, z tego tylko powodu, iż stanowi ona kolejną restrukturyzację. 

Pomijając wskazane wątpliwości wprowadzenie regulacji przewidującej opodatkowanie kolejnych połączeń nie wydaje się uzasadnione utrudnia bowiem prowadzenie uzasadnionych biznesowych transakcji.   Możliwości osiągnięcia rzeczywistych celów biznesowych nie zabezpiecza dostatecznie regulacja, która przewiduje możliwość dokonania neutralnej podatkowo restrukturyzacji wyłącznie jednokrotnie. Praktyka pokazuje bowiem, iż zmieniające się okoliczności mogą skutkować nieadekwatnością pierwotnie przyjętej struktury własnościowej. 

Równocześnie wprowadzona regulacja nie jest potrzebna do zapobiegania unikaniu opodatkowania. Inne instrumenty, w szczególności klauzula ogólna i tzw. klauzule szczególne dają organom podatkowym dostateczne możliwości przeciwdziałania wykorzystaniu restrukturyzacji w celach abuzywnych.

[1] W. Haslehner, G. Kofler, A. Rust, Time and tax. Issues in International, EU and constitutional law, 2018.