Artykuł 116 Traktatu o Funkcjonowaniu UE – „sposób” Komisji Europejskiej na państwa członkowskie przeciwne odejściu od jednomyślności w głosowaniu w sprawach podatkowych?

dr Filip Majdowski*

 

Inicjatywy Komisji Europejskiej

Opodatkowanie jest jednym z niewielu obszarów kompetencyjnych w ramach Unii Europejskiej, który pozostał w przeważającej mierze w dominium państw członkowskich. Znajduje to swój wyraz między innymi w specjalnej procedurze prawodawczej obowiązującej od momentu wejścia w życie Traktatu Rzymskiego w 1958 r., gdzie Rada Unii Europejska na wniosek Komisji Europejskiej przyjmuje akty prawne według zasady jednomyślności, a rola Parlamentu Europejskiego jest ograniczona do roli ciała doradczego.  

Próbując przełamać impas legislacyjny w Radzie UE, gdzie nie wszystkie propozycje KE spotykały się z aprobatą państw członkowskich (vide przykładowo projekt Dyrektywy o wspólnej skonsolidowanej podstawie opodatkowania osób prawych - CCCTB), w styczniu 2019 r. Komisja przedstawiła „mapę drogową” stopniowego i ukierunkowanego przejścia od głosowania na zasadzie jednomyślności do głosowania większością kwalifikowaną (qualified majority voting - QMV)[1]. Przez QMV należy rozumieć poparcie co najmniej 15 państw członkowskich, obejmujących 65% populacji UE. W opinii KE, jednomyślność w podatkach nie jest ani praktyczna ani efektywna w podejmowaniu decyzji. Po drugie, Komisja chciałaby zamienić procedurę szczególną stosowaną w głosowaniu w sprawach podatkowych na procedurę zwykłą, gdzie funkcja Parlamentu Europejskiego zdecydowanie by wzrosła. By osiągnąć dwa powyższe cele Komisja zaproponowała powołanie się na tzw. „klauzulę pomostową” z art. 48 ust. 7 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE), zezwalającą w pewnych okolicznościach na przejście na głosowanie większością kwalifikowaną. Jednak przyjęcie decyzji o zmianie Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w ramach tej procedury samo w sobie wymaga jednomyślności w Radzie Europejskiej. Bardzo szybko okazało się, że nie będzie to możliwe w dającej się przewidzieć przyszłości.

Półtora roku później Komisja podjęła ponowną próbę zmiany sposobu przyjmowania aktów prawnych w Radzie UE, tym razem akcentując potrzebę odwołania się do art. 116 TFUE. Przepis ten dotyczy sytuacji, w których występujące różnice między przepisami normatywnymi państw członkowskich powodują zniekształcenia warunków konkurencji na rynku wewnętrznym i gdzie wynikające z tego zniekształcenie należy wyeliminować w drodze interwencji prawodawcy unijnego w postaci dyrektywy przyjmowanej większością kwalifikowaną z aktywnym udziałem Parlamentu Europejskiego. W Komunikacie z lipca 2020 r. Komisja ponowiła zobowiązanie się do „pełnego wykorzystania klauzul traktatowych zezwalających na przyjmowanie wniosków dotyczących opodatkowania w drodze współdecyzji i głosowanie większością kwalifikowaną, w tym art. 116 TFUE”, tak aby móc zrealizować swój ambitny program polityki podatkowej[2]. 

 

Warunki zastosowania art. 116 TFUE

Wypada przeanalizować zakres i potencjalny wpływ art. 116 TFUE. Postanowienia tego przepisu są raczej zwięzłe:

W przypadku, gdy Komisja stwierdzi, że różnica między przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub administracyjnymi Państw Członkowskich narusza warunki konkurencji w rynku wewnętrznym i powoduje w ten sposób zakłócenie, które powinno być wyeliminowane, podejmuje ona konsultacje z zainteresowanymi Państwami Członkowskimi.

Jeśli konsultacje te nie doprowadzą do porozumienia eliminującego to zakłócenie, Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, przyjmują w tym celu niezbędne dyrektywy. Mogą zostać przyjęte wszelkie inne właściwe środki przewidziane w Traktatach.

Chociaż klauzula z art. 116 była przywoływana i komentowana w przeszłości, to do tej pory nie została w praktyce wykorzystana. Jej zakres przedmiotowy jest na tyle szeroki, że może obejmować sprawy podatkowe, co na razie teoretycznie potwierdzał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej[3].

Nie można powoływać się na art. 116 TFUE gdy zniekształcenia konkurencji nie wynikają z odmiennych podejść regulacyjnych lub koncepcji podatkowych, ale z równoległego stosowania przez państwa członkowskie zasadniczo identycznego, lecz nieskoordynowanego, podatku krajowego. Ponadto rozbieżne przepisy krajowe muszą już obowiązywać. Ryzyko możliwego (przyszłego) zniekształcenia ze względu na projektowane ustawodawstwo jest rozpatrywane oddzielnie na mocy Artykuł 117 TFUE, który jednak sam w sobie nie daje podstawy prawnej do przyjęcia dyrektywy.

Zgodnie z art. 116 TFUE, w przypadku zaistnienia kwalifikowanego (istotnego) zakłócenia, które trzeba wyeliminować, Komisja Europejska najpierw konsultuje się z zainteresowanymi państwami członkowskimi. Jeśli takie konsultacje nie doprowadzą do porozumienia eliminującego przedmiotowe zniekształcenie, wówczas przyjmowana jest zwykłą procedurą ustawodawczą dyrektywa. Postanowienia art. 116 TFUE nie określają przy tym wprost czy adresatem dyrektywy przyjętej w tym trybie mają być tylko te państwa członkowskie których regulacje spowodowały zakłócenia, czy też wszystkie państwa członkowskie UE. 

Dyrektywa przyjęta na podstawie procedury o której mowa art. 116 ust. 2 TFUE musi być zgodna z ogólnym wymogiem proporcjonalności zapisanym w art. 5 ust. 3 TUE, co dodatkowo znajduje swój wyraz w kwantyfikatorze „niezbędne” w odniesieniu do dyrektywy o których mowa w art. 116. Tak wyartykułowana zasada proporcjonalności wymaga rozważenia, czy zamiast pełnej harmonizacji w postaci dyrektywy, zwykłe przybliżenie narodowych ustawodawstw byłoby wystarczające, aby zmniejszyć pozostałe różnice do poziomu, który już nie powoduje poważnych zakłóceń konkurencji.

 

Interpretacja kryterium zakłóceń a inicjatywy podatkowe

Oprócz powyższych ograniczeń wprost wyrażonych w treści art. 116 TFUE, jego potencjał w celu pominięcia wymogu jednomyślności oraz wzmocnienie roli Parlamentu Europejskiego w procesie prawodawczym w sprawach podatkowych zależy przede wszystkim od tego jaką interpretację nada się zwrotowi „zakłócenie, które powinno być wyeliminowane”.  

Już wiele lat wcześniej KE zaprezentowała wąską interpretację tego zwrotu sugerując, że art. 116 TFUE ograniczony jest do tzw. szczególnych zakłóceń, odczytywanych jako przypadki gdy: 

1. branża lub jej część ponosi dodatkowe obciążenie lub cieszy się dodatkową korzyścią w porównaniu z pozostałą częścią państwa, do którego należy lub 
2. nie ma podobnego obciążenia lub korzyści występującej w podobnej branży lub jej części w co najmniej jednym z innych państw członkowskich[4].

Pojawiają się jednak komentatorzy wzywający na mocy dyspozycji z art. 1 ust. 2 TUE przewidującej „tworzenia coraz ściślejszego związku między narodami Europy” do nowego odczytania art. 116 poprzez przyjęcie, że obejmuje on również przypadki tzw. ogólnych zakłóceń, które mają wpływ na więcej niż pojedynczy sektor gospodarki a nawet całą gospodarkę państwa członkowskiego. Chodziłoby więc również o zakłócenia, które powstają w relacjach pomiędzy państwami członkowskimi (a nie tylko w ramach pojedynczych państw).

I tak, przyjmując wąską wykładnię terminu zniekształcenia w sensie przewagi branżowej, art. 116 TFUE mógłby teoretycznie stanowić podstawę prawną do przyjęcia ogólnounijnego podatku, które początkowo tylko niektóre państwa członkowskie wprowadziły na poziomie krajowym i którego zakres jest ograniczony do określonych sektorów gospodarki[5]. Potencjalnymi przykładami do takiej harmonizacji obejmującymi całą Unię mogłaby być propozycja podatków środowiskowych w ramach tzw. nowego zielonego ładu, jak podatek od biletów lotniczych funkcjonujący w niektórych państwach członkowskich, czy też podatek od transakcji finansowych, którego próby wprowadzenia w ramach wzmocnionej współpracy nie przynoszą na razie wymiernych efektów. Szeroka wykładnia mogłaby z kolei posłużyć za podstawę do odnowienia dyskusji nad wprowadzeniem priorytetowego dla Komisji Europejskiej projektu CCCTB lub wprowadzenie granicznego podatku węglowego (Carbon Border Adjustment Mechanism). Na tym tle, ciekawym jest ewolucja poglądów samej KE na temat możliwości powołania się na art. 116 TFUE. Komisja w poprzedniej kadencji odrzucała możliwość wykorzystania tego przepisu do wprowadzenia unijnego podatku od usług cyfrowych (Digital Services Tax) czy też właśnie wprowadzenia CCCTB[6] (sic!). 

Powyższe ma charakter spekulacji i dopiero przyszłość pokaże czy i na co konkretnie zdecyduje się Komisja Europejska[7]. Niemniej już teraz widać, że dla jednych obserwatorów unijnego prawa podatkowego próba powoływania się na art. 116 TFUE jest ścieżką godną zbadania, podczas gdy dla innych jest wręcz „igraniem z ogniem”.  

 

 

*dr Filip Majdowski

Autor jest wicedyrektorem w Departamencie Systemu Podatkowego w Ministerstwie Finansów; poglądy wyrażone w artykule niekoniecznie odzwierciedlają stanowisko instytucji, której autor jest pracownikiem

 

 

[1] KE, Communication from the Commission to the European Parliament, the European Council and the Council, 

Towards a more efficient and democratic decision making in EU tax policy, COM(2019) 8 final, 2019, s. 3 i nast.

[2] KE, Mission letter from President-elect von der Leyen to Commissioner designate for Economy Gentiloni, 2019, s. 6; KE, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, An Action Plan for Fair and Simple Taxation Supporting the Recovery Strategy, COM(2020) 312 final, 2020, s. 2.

[3] Wyrok TSUE z 13.01.2005 r. w sprawie C‑174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant przeciwko Staatssecretaris van Financiën, ECLI:EU:C:2005:10, pkt 24; wyrok TSUE z 11.07.2014 r. w sprawie T-151/11, Telefónica de España, SA i Telefónica Móviles España, SA przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2014:631, pkt 98.

[4] Za M. Klamert, M. Kellerbauer, J. Tomkin (red.), Commentary on the EU: Treaties and the Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Oxford University Press, 2019 r., s. 1259.

[5] Opinia Rzecznika Generalnego Geelhoed z 18.09.2003 r. w sprawie C-308/01, GIL Insurance Ltd and Others v Commissioners of Customs & Excise, ECLI:EU:C:2003:481, pkt 64–65; J. English, Article 116 TFEU – The Nuclear Option for Qualified Majority Tax Harmonization?, “EC Tax Review”, 2020/2, s. 61.

[6] Answer given by Mr Moscovici on behalf of the European Commission z 27.06.2019 r., nr E-001797/2019.

[7] Brussels ready to clamp down on sweetheart corporate tax deals, Financial Times, 20.09.2020 r.