Restrukturyzacje wywołane Covid-19 w kontekście cen transferowych

dr Monika Laskowska

CASP

Zagadnienia cen transferowych dotyczą warunków kształtowania relacji handlowych i finansowych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Ocena tych warunków na potrzeby podatkowe odbywa się poprzez porównanie z relacjami jakie są tworzone pomiędzy podmiotami niezależnymi. W następstwie pandemii Covid-19 modyfikacja warunków prowadzenia działalności gospodarczej dotyka w równym stopniu zarówno podmioty powiązane, jak i niezależne podmioty gospodarcze. To co kiedyś było praktyką stosowaną pomiędzy podmiotami niezależnymi nie musi być aktualne w nowych okolicznościach. 

W obecnej sytuacji pojawiają się nowe zjawiska. W gospodarce nadmiaru, państwa czy regiony zaczynają konkurować o zapasy w celu zabezpieczenia własnych dostaw. Międzynarodowe grupy kapitałowe wprowadzają zmiany w globalnych łańcuchach dostaw, (tymczasową) realokację funkcji biznesowych, zmiany warunków finansowania wewnątrzgrupowego. Czasy pojedynczych źródeł dostaw się nieodwracalnie skończyły, a rozpoczęły się czasy dywersyfikacji [The Economist, April 11, 2020]. Zmienia się ocena ryzyka przez podmioty gospodarcze. Poleganie na globalnych łańcuchach ze skrajną efektywnością, gwarantujących dotychczas tańsze dostawy okazało się ostatecznie być obarczone wyższym ryzykiem.  W nowych warunkach może się bardziej opłacać produkować nieco drożej, ale u siebie lub przynajmniej w pobliżu. Wraca do łask pojęcie regionalizacji. 

Zmianom tym towarzyszą zmiany społeczne, wśród których dochodzi do zmiany nastrojów konsumenckich mogących odwrócić niektóre modele biznesowe (np. z nastawionych na efekt skali i minimalizację kosztów na takie, które będą oferowały najlepszą wartość). 

W Polsce, która w wielu dziedzinach gospodarczych wypracowała sobie tytuł europejskiej montowni już widoczne są negatywne skutki pandemii. Wielu obserwatorów ekonomicznych dostrzega jednak szanse dla Polski w związku z dywersyfikacją łańcuchów dostaw przez międzynarodowe grupy kapitałowe oraz czasową realokacją niektórych funkcji biznesowych do Polski. Tymczasem, wartość polskiego eksportu spadła w marcu o 3,5% [Polski Instytut Ekonomiczny]. Podobnie jak w kryzysie finansowym 2008-2009 znamienne są dane podawane przez segment samochodowy. Produkcja i sprzedaż samochodów osobowych w Polsce w marcu spadła o 51,9% w ujęciu rocznym [Instytut badań Rynku Motoryzacyjnego Samar]. W 2019 r. aż 57,4% polskiego eksportu trafiło na rynek europejski, który istotnie odczuje skutki pandemii. 

Dwa wymiary zmian wywołanych Covid-19

W płaszczyźnie relacji w grupach międzynarodowych, można na dzień dzisiejszy założyć, że reorientacja wewnętrznych relacji będzie miała co najmniej dwa wymiary. Po pierwsze, będą to zmiany dostosowawcze związane z uporządkowaniem łańcuchów dostaw, jeszcze większe wzmacnianie efektywności finansowej w grupie, realokacja strat wynikłych z załamania rynku dostaw i popytu. Po drugie, zmiany dotyczyć będą jednak głębszych warstw wynikających z przeobrażenia gospodarki i przyśpieszonych w trakcie pandemii zmian procesów związanych z automatyzacją i sztuczną inteligencją, przygotowywaniem dużych organizacji na długofalowe zmiany w relacjach z pracownikami, wdrażanie nowych modeli biznesowych (związanych np. z shared economy czy gig economy), rozwijanie modeli biznesowych z wykorzystaniem sztucznej inteligencji pozwalających na bliższe relacje z klientem, kreowanie całkowicie nowych źródeł przychodów (ang. advertising income). 

Jeśli chodzi o pierwszy wymiar,  można przypuszczać jakie zachowania pomiędzy podmiotami powiązanymi będą akceptowalne z punktu widzenia podatkowego. Kryzys finansowy 2008-2009 dostarczył rekomendacje utrwalone zarówno w Wytycznych OECD ws cen transferowych, jak i w praktyce administracji podatkowych. 

Natomiast, drugi wymiar zmian pozostaje jednak w obszarze dużej niepewności. Rdzenne reguły, na których opiera się obecnie interpretacja podstawowej dla cen transferowych zasady arm’s length, takie jak: „ryzyko idzie w ślad za funkcją” (ang. „risk follows functions”), albo „zysk należy przypisać tam, gdzie podejmowane są decyzje” (ang. „profit is atributable to decision makers”) – moim zdaniem – będą trudne do zidentyfikowania i uwiarygodnienia. W warunkach zniekształceń, które stoją u podstaw obecnego kryzysu (nierówności, asymetrii, zniekształceń gospodarczych) należy spodziewać się istotnego przedefiniowania praw do opodatkowania pomiędzy państwami, czemu towarzyszyć będzie niespotykany dotąd konflikt pomiędzy pewnością opodatkowania a jego słusznością. 

Restrukturyzacja – czy konieczna?

W międzyczasie, zajmując się tym co jest wiadome i możliwe do zastosowania w obszarze cen transferowych, warto zwrócić uwagę na kilka instrumentów dostępnych w pierwszym wymiarze zmian. Po raz kolejny potwierdza się reguła, że tradycyjne rozwiązania oparte na benchmarkach (bardzo powszechnie stosowane w Polsce) nie mają bieżącego zastosowania.  Pierwsze dane finansowe do benchmarków będą dostępne dopiero w 2023 r. Bieżącej analizie podlegają natomiast ryzyka oraz klauzule umowne (często ignorowane w analizie dotyczącej ryzyka) pozwalające na uelastycznienie modeli TP względem nadzwyczajnych okoliczności, w tym konieczności zmiany warunków finansowania, bądź klauzule typu force majeure stanowiące o warunkach zakończenia kontraktu w przypadku wystąpienia siły wyższej. Swoją drogą ciekawe będzie stanowisko polskich władz podatkowych w sprawie kontraktów jednorocznych powszechnie stosowanych w Polsce w strukturach pryncypalnych. Problem oczywiście powstaje w przypadku podmiotów, które w dotychczasowej analizie TP nie przeprowadziły poprawnie analizy ryzyka. To czy wskazane klauzule były zawarte w umowach oraz czy zostały uwzględnione w dotychczasowej analizie ryzyka ma – moim zdaniem – kluczowe znaczenie dla oceny charakteru zdarzeń następujących po Covid-19, w tym na przykład rozpoznania restrukturyzacji w rozumieniu Wytycznych OECD. 

Kiedy zatem dochodzi do restrukturyzacji?

Odnosząc się do zagadnień samej restrukturyzacji, warto tę dyskusję rozpocząć od przypomnienia jakie muszą być warunki konieczne by mówić o restrukturyzacji. Polski ustawodawca odniósł się do zagadnień restrukturyzacji w zakresie sposobu i trybu określania wysokości dochodu (straty) podatnika (…) [art.11j ustawy CIT]. Ustawodawca uznał restrukturyzację za transakcję kontrolowaną, dla której należy wyznaczyć cenę transferową. Podmioty powiązane zobowiązane są zatem do sporządzenia dokumentacji takiej transakcji, w celu wykazania, że warunki restrukturyzacji zostały ustalone na warunkach, jakie ustaliłyby podmioty niepowiązane. Oznacza to również konieczność złożenia oświadczenia o sporządzeniu dokumentacji oraz że cena transferowa transakcji kontrolowanej została ustalona na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Oświadczenie takie podpisuje kierownik jednostki [art. 11m ustawy CIT]. Restrukturyzacja podlega ponadto raportowaniu w ramach TPR oraz MDR. 

Potrzeba udokumentowania restrukturyzacji jest jak najbardziej uzasadniona. Polski ustawodawca decydując się na objęcie restrukturyzacji pojęciem transakcji kontrolowanej wydaje się podążać w tym zakresie za Wytycznymi OECD, w których ostatecznie wyrażono akcept dla koncepcji transakcyjności. Jednak dalsza analiza polskich przepisów w porównaniu z Wytycznymi OECD wskazuje na istotny rozjazd w podejściach. W dalszej części przedstawiono zatem wymogi restrukturyzacji wg Wytycznych OECD, albowiem one będą decydujące w sytuacji nieuniknionego sporu międzynarodowego w zakresie restrukturyzacji. 

Warunki konieczne restrukturyzacji wg OECD to: 

1. ponadgraniczna reorganizacja relacji komercyjnych i finansowych,
2. musi być arm’s length na poziomie restrukturyzowanego podmiotu uczestniczącego w restrukturyzacji, a nie tylko na poziomie grupy,
3. powinna wynikać z powodów biznesowych i powinna zakładać osiągniecie efektów biznesowych (wykazanych w analizie opcji realistycznie dostępnych). 

Warunki towarzyszące restrukturyzacji wg OECD to: 

1. bardzo często restrukturyzacji towarzyszy realokacja potencjału zysku, 
2. może się wiązać się z transferem czegoś co posiada wartość, 
3. może wiązać się z rozwiązaniem umów wewnątrzgrupowych lub istotną renegocjacją istniejących umów. 

Rzadkością jest aby warunki restrukturyzacji były formalizowane w jakiejkolwiek formie. Raczej analiza restrukturyzacji dotyczy nowej umowy obowiązującej już po restrukturyzacji. To oznacza, że warunki przeprowadzenia restrukturyzacji per se są ustalane na podstawie faktycznych zachowań stron biorących udział w restrukturyzacji. Istotne funkcje, aktywa i ryzyka, które zostaną zidentyfikowane porównuje się z warunkami jakie zostałyby ustalone pomiędzy podmiotami niezależnymi. Sposób w jaki to porównanie należy dokonać wynika z metody jaką podmioty powiązane wybrały za najbardziej odpowiednią do dokonania takiego porównania. 

Brzmienie Wytycznych OECD wypracowane ponad dekadę temu w szybko rozwijającej się gospodarce można uznać za przestarzałe i nie w pełni dostosowane do obecnych potrzeb wykreowanych w warunkach nowego kryzysu. Restrukturyzacja, której głównym celem jest centralizacja procesów wewnątrzgrupowych nie jest już głównym motywem jej przeprowadzenia. W dzisiejszych okolicznościach może być potrzebna, aby ochronić zyskowność grupy albo ograniczyć straty w sytuacji spadku koniunktury lub kryzysu gospodarczego. W 2020 r.  wiele grup kapitałowych będzie się decydowało na restrukturyzację. Jednakże, ze względu na duże ryzyko przeprowadzenia takiego procesu, należy się spodziewać wykorzystywania przez międzynarodowe grupy kapitałowe innych, bardziej bezpiecznych instrumentów, wygaszających pojedyncze punkty zapalne w funkcjonowaniu grupy. 

linkedin.com/in/dr-monika-laskowska